Что относится к заемному капиталу (нюансы)?

Отношения заказчика с «заемным» персоналом

Поскольку заказчик только использует услуги привлекаемых работников, но не берет их на работу, он не имеет перед ними никаких трудовых обязанностей, в частности не отвечает за невыплату им заработной платы и иных причитающихся сумм (Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 08.11.2012 по делу N 33-11233/2012). Тот факт, что работники выполняли работу непосредственно у заказчика, не означает, что они вправе требовать с него выплат и предъявлять иные претензии, основанные на трудовых отношениях (Апелляционное определение Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.04.2012 по делу N 33-655/2012).

Вопросы трудоустройства направляемых работников заказчика не касаются, поскольку их решает исполнитель, являющийся для них работодателем. От заказчика требуется только обеспечить на своем предприятии правила охраны труда, пожарной безопасности, санитарных, эпидемиологических и иных обязательных норм и требований. Работники в процессе труда у заказчика подчиняются указаниям его администрации, однако это не влечет возникновения между ними трудовых отношений. Ознакомление «заемного» работника с внутренней документацией заказчика и подчинение распоряжениям его администрации в процессе труда обусловлены необходимостью контроля за качеством работы и соблюдением установленных требований. Однако это не свидетельствует о возникновении трудовых отношений между «заемными» работниками и заказчиком (Определение Пермского краевого суда от 02.09.2013 по делу N 33-7982).

Если кто-то из привлекаемых работников заболеет, уйдет в отпуск, уволится и т.п., исполнитель обязан предоставить заказчику другого работника с тем, чтобы не создавать препятствий в его текущей хозяйственной деятельности. Вместе с тем и исполнителю будет не лишним включить в договор положение о том, что его услуги заключаются в предоставлении персонала и подлежат оплате именно они, вне зависимости от того, были ли направленные заказчику работники фактически заняты. Отсутствие заявленного фронта работ (например, по причине отмены мероприятия или отсутствия необходимости в работе) не освобождает заказчика от оплаты услуг исполнителя, который, предоставив персонал, выполнил свои обязательства.

Чем отличаются займы? Что такое займ?

Разговор о займах следует начинать с определения терминов.

Заём и кредит?

Это не одно и то же, но весьма близко по содержанию. Отношения займа шире и менее ограничены законодательством.

  • Кредиты выдают российские банки и некоторые уполномоченные для этого организации. Кредит предполагает четко определенный круг операций и отношений.
  • Займы могут давать даже частные лица. Условия заимствований бывают разными и регулируются более всего соглашениями между сторонами сделки.

Заём и аренда?

Здесь тоже наблюдаются некоторые общие моменты. Давать взаймы можно деньги или материальные ценности. Но деньги в аренду не сдаются.

  • Одолжить корзину картошки в 20 кг с условием вернуть то же количество продукта того же качества – это заём.
  • Одолжить саму корзину, в которой носят картошку, с условием вернуть эту же корзину – аренда.
  • Условия предоставления кредита почти всегда предполагают плату за пользование заемными средствами.
  • Заем может быть бесплатным, без процентов и вознаграждений, с возвратом лишь переданного актива.

Однако начисление процентов не единственное различие кредитов и займов, беспроцентный кредит остается кредитом, заём с процентами своей сути тоже не меняет.

Выдавать и принимать займы могут все дееспособные лица: граждане, организации, государства и пр.

Юридическое определение займов дает 1-й параграф, 42 Главы Гражданского кодекса.

Коротко о заемном труде

Согласно общему определению, заемный труд (называемый также аутстаффингом) – это отношения между тремя сторонами: работником, работодателем и посредником между ними (как правило, это специализированное HR-агентство). В каких случаях чаще всего практикуется такой тип взаимоотношений? Например, это могут быть сезонные работы или продажи в какой-то определенный пиковый период. Есть виды товаров, которые покупаются активнее всего летом (мороженое, прохладительные напитки).

Чтобы организовать, скажем, уличную торговлю этими видами продуктов, компания-работодатель нанимает временных продавцов, «занимая» их у HR-агентства. Последнее, в свою очередь, заключает с торговцами полноценные трудовые договоры. Долгое время заемный труд никак не регулировался законодательством: ТК РФ не содержал каких-либо комментариев на предмет взаимодействия работника и работодателя в данном формате

Но в последние годы внимание к этому типу трудовых отношений наблюдается очень высокое

Аутстаффинг

Это одна из форм, в которых используется заемный труд. Компания-клиент передает провайдеру некоторую часть своего персонала на конкретных условиях. Последний принимает сотрудников в штат и возлагает на себя обязательства по соблюдению законодательных норм (налогового, трудового, гражданского кодексов, а также иных нормативных актов, касающихся производственной сферы). При этом служащие переходят к провайдеру лишь формально. В порядке перевода они увольняются с прежнего предприятия, но фактически продолжают исполнять свои профессиональные обязанности на предыдущем месте. Проще говоря, в данном случае происходит аренда персонала. Иногда провайдер подбирает персонал для запуска проекта и оформляет сотрудников к себе как штатных. В данном случае имеет место лизинг.

Трудовой договор работника

В трудовом соглашении работника обязательно делается указание на осуществление профессиональной деятельности в интересах и под контролем юрлица или физлица, не являющихся его работодателем. Договором обязательно указываются сроки работы и ее характер.

Агентство несет обязанность внести запись о работе в трудовую книжку гражданина, отказ от внесения в документ такой записи является существенным нарушением закона и прав работника.

Агентство обязано следить за тем, чтобы работником выполнялись указанные в договоре функции, а принимающей стороной соблюдались условия труда, установленные законом.

Как проверить, имеет ли компания право предоставлять заемный труд на аутстаффинг

Как было сказано ранее, предоставлять заемный труд могут исключительно аккредитованные частные агентства занятости. В том случае, если у организации нет государственной аккредитации, она не имеет права предоставлять персонал, а договор с ней будет недействительным.

Поэтому крайне важно у компании, предоставляющей заемный труд, проверить наличие аккредитации. Для этого нужно зайти на сайт Роструда по этой ссылке и найти компанию по индивидуальному номеру в реестре или по названию юридического лица в поиске

Например, , являясь аккредитованным частным агентством занятости, имеет данную аккредитацию, соответственно, нас можно найти в государственном реестре под номером 690 или по поиску, если ввести «ЗаШтатом».

Подводя итог вышесказанного, в 2020 году использование заемного труда полностью легально, а все внесенные изменения законом о заемном труде от 1 января 2020 года лишь помогли убрать с рынка кадровых аутстафферов, что, в свою очередь, помогает заказчикам обращаться только в проверенные агентства занятости и быть уверенными в качестве услуг и безопасности работы с ними.

Ответственность за привлеченный заемный труд

В случае, когда допускается использование заемного труда, несмотря на запрещение действующего в России закона, в отношении нарушителя применяется административная ответственность. В качестве наказания закон устанавливает такие меры, как предупреждение, административные штраф.

Сумма штрафа зависит от того, кто совершил правонарушение, первичное оно или повторное. Для должностных лиц, которые повторно нарушили запрет заемного труда, предусматривается и такая мера административного наказания, как дисквалификация на определенный срок.

Организация, или физлицо, принявшие работника для выполнения профессиональных функций несет субсидиарную ответственность по обязательствам агентства. Это означает, что в случае невыполнения агентством обязательств по выплате зарплаты, или наличия иных непогашенных задолженностей перед работником, которые агентство погасить не может, обязанность по выплатам ложится на плечи принимающей стороны.

Сотрудник в аренду

Заемный труд часто необходим компаниям, которые нуждаются в услугах определенных специалистов, однако в штате их держать не хотят. К примеру, небольшой косметический салон не нуждается в том, чтобы бухгалтер работал там постоянно, его услуги требуются только на время составления отчетов. Некоторые компании практикуют наем рабочих на базе аутсорсинга большей части сотрудников. Обычно основные функции исполняются штатными сотрудниками, а вспомогательные переходят на плечи временных. Тут базовым является принцип сосредоточения на той работе, которая получается лучше всех, а второстепенные обязанности передаются людям, которые с ними тоже отлично справятся.

Аутсорсинг – это такая форма взаимодействия, которая используется для работы не только простых рабочих, но и «белых воротничков». Подобная форма труда используется и торговыми сетями, где могут потребоваться менеджеры по продажам. В банках временные сотрудники не будут заниматься какими-то банковскими операциями, однако их могут привлечь к продаже и продвижению определенных продуктов и услуг. При найме топ-менеджеров тоже используется технология заемного труда.

Рынок труда в последнее время изменил свою структуру, теперь там есть представители профессий, которые не желают многие годы занимать одну и ту же должность, они нанимаются в разные компании для конкретных заказов. По завершению одного проекта они  отдыхают, а потом переходят на новый.

Кто будет предоставлять персонал

Предоставлять персонал смогут далеко не все. Это право будет у частных агентств занятости — компаний, зарегистрированных в России и прошедших аккредитацию.

К частным агентствам предъявляются повышенные требования:

— наличие уставного капитала в размере не менее 1 000 000 руб.;

— отсутствие задолженности перед бюджетом;

— наличие у руководителя агентства высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения не менее двух лет за последние три года;

— отсутствие у руководителя агентства судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

При этом частными агентствами не смогут выступать компании, применяющие специальные налоговые режимы (например, УСН или ЕНВД). Эта оговорка имеет большое значение для целей налогообложения, поскольку ранее конструкция аутстаффинга, как было сказано, нередко использовалась для ухода от уплаты налогов.

Также деятельностью по предоставлению персонала смогут заниматься и другие организации. Это прежде всего материнские компании, которые направляют своих сотрудников в «дочки». Однако порядок и условия направления персонала в любом случае должны регламентироваться специальным федеральным законом, которого на сегодняшний день попросту нет.

Пути внешнего финансирования

Как уже было сказано выше, привлечение заемных средств осуществляется любым удобным для субъекта хозяйствования способом. В современной практике существует ряд наиболее распространенных источников осуществления данной операции:

  1. Внутригосударственные коммерческие банковские учреждения (могут предоставлять краткосрочные кредиты, заключать договоры факторинга или переуступки прав требования, проводят вексельные операции).
  2. Специализированные лизинговые корпорации (осуществляют операции по аренде имущества).
  3. Различные коммерческие субъекты хозяйствования (взаиморасчеты и факторинговые операции, толлинги, товарные кредиты).
  4. Инвестиционные фонды (так же, как и коммерческие банки, занимаются переуступками прав требования и вексельными операциями).
  5. Государственные органы (могут дать право на налоговые отсрочки).
  6. Акционеры и собственники (специализируются на операциях по дивидендам).

Сущность собственных средств

Мы должны понимать: на сплошном заемном капитале не то что не построить огромной финансовой империи, крайне сложно вообще удержаться на плаву в современных, порой жестких конкурентных условиях рынка

В случае если своего капитала недостаточно для ведения дел, важно, чтобы собственные и заемные средства находились в правильном соотношении

Первые, в свою очередь, представляют собой уже сформированные оборотные активы, которые выделяются из уставного фонда предприятия, при этом также может участвовать добавочный капитал, образующийся за счет следующих факторов:

  • при излишках после переоценки основного фонда;
  • если предприятие является акционерным обществом, то оно может иметь эмиссионный доход;
  • средства также могут быть получены безвозмездно с целью приобретения производственно необходимых товаров и услуг;
  • различные государственные ассигнования, предусмотренные Федеральным Казначейством РФ.

Комментарий к статье 56.1 ТК РФ

В соответствии с Федеральным законом от 5 мая 2014 года N 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» с 1 января 2016 года ТК РФ будет дополнен ст. 56.1, которая устанавливает запрет на заемный труд.

Как отмечает в своем докладе Н.И.Гонцов, так называемый заемный труд в современной России появился в 90-е годы 20 века с формированием рыночных отношений в целом и рынка рабочей силы в частности, а также в связи с развитием нетипичных или нестандартных форм занятости. Типичные формы занятости (типичные трудовые отношения) означают, что работник трудится на постоянной основе (трудовой договор на неопределенный срок), полное рабочее время, на него распространяются все льготы и гарантии, предусмотренные трудовым законодательством, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, ему обеспечен полный социальный пакет, предусмотренный в данной отрасли хозяйства или у данного работодателя. Этим устанавливается определенный правовой статус работника, с соответствующими условиями труда, заработной платой и другими основополагающими трудовыми правами. Нетипичные формы занятости связаны с развитием технологий различного рода (в настоящее время, прежде всего, информационных), необходимостью сокращения издержек на содержание рабочей силы, увеличением гибкости труда и т.п. Все это привело к распространению срочных трудовых договоров, договоров на неполное рабочее время, договоров с «телеработниками» (трудятся не в офисе, а на дому с использованием высокотехнологичного оборудования — компьютеров, сотовой связи и т.п.), заемному труду и т.п. Поэтому заемный труд — одна из разновидностей нетипичных трудовых отношений.

Заемный труд можно определить как выполнение работником временной (в большинстве случаев) работы, которая оформляется путем заключения трудового договора с одной фирмой, направляющей его на работу в другую фирму. Фирма, заключающая трудовой договор с работником, может называться по-разному: частное агентство занятости, кадровое агентство, лизинговое агентство по подбору персонала и т.п. Предприятие, в котором работник будет трудиться, обычно называют предприятие-пользователь, или клиент.

________________
Н.И.Гонцов, к.ю.н., доцент кафедры трудового права и социального обеспечения Пермского государственного национального исследовательского университета. Тезисы доклада по теме «Вопросы правового регулирования заемного труда» (подготовлены Пермским краевым судом).

Комментируемая статья содержит легальное определение заемного труда, в соответствии с которым можно выделить следующие его особенности:
— осуществляется работником по распоряжению работодателя;
— осуществляется в интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося работодателем данного работника.

Таким образом, отличительной чертой заемного труда является его нацеленность на реализацию интересов лица, не являющегося работодателем, а также осуществление труда под управлением и контролем такого лица.

Однако комментируемая статья все-таки предлагает альтернативу заемному труду — труд работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала). Особенности регулирования такого труда будут регламентированы главой 53.1, которая, как и комментируемая статья, дополнит ТК РФ с 1 января 2016 года в соответствии с Федеральным законом от 5 мая 2014 года N 116-ФЗ. Временно направлять работников по договору о предоставлении труда будут вправе только частные агентства занятости или другие юридические лица, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации о занятости населения вправе осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала).

Противостояние профессиональных союзов

Для ведения эффективной борьбы с данным явлением необходимы четкие и слаженные действия профсоюзов. Профессиональным объединениям следует вести разъяснительную, информационную работу среди сотрудников, объяснять, что такое заемный труд, каковы его последствия. Вместе с этим необходимо вести деятельность, направленную на включение в контракты положений, которые обеспечивали бы защиту персонала от аутстаффинга и аутсорсинга. Регулирование, кроме прочего, должно осуществляться посредством принятия ограничений для привлечения как сторонних организаций в целом, так и их сотрудников в частности на работу, исполнение которой возможно имеющимися штатными силами.

В договоры должны быть включены социальные гарантии более высокого уровня для тех, кто увольняется вследствие сокращения штата. При использовании аутстаффинга и аутсорсинга работодатель уменьшает количество штатных единиц, за чем далее следуют увольнения. Нужно сделать так, чтобы подобные манипуляции стоили нанимателю дорого. Появление необходимости выплачивать значительные компенсационные суммы сотрудникам, уволенным по сокращению, может выступать весомым аргументом против аутсорсинга и аутстаффинга. Непременным должно быть условие, обязывающее работодателя как можно раньше ставить в известность профсоюзы о том, что планируется применять заемный труд на предприятии.

Регулирование заемного труда

Перед тем как были внесены изменения в нормативную базу, отношения между сотрудником и нанимателем в формате, близком к аутстаффингу, почти никак не регламентировались. Отсутствовал четкий порядок, даже несмотря на достаточно широкую распространенность применения заемного труда в стране. Само это направление в системе кадрового рынка, как считают эксперты, стало формироваться в начале 2000 годов.

К примеру, в 2004-м в РФ, по мнению ряда аналитиков, объем сегмента аутстаффинга был выше 80 млн долл. В течение достаточно продолжительного периода российские законодатели не спешили фиксировать нормы, регламентирующие рассматриваемую сферу. В связи с этим достаточно интенсивно развивалась неопределенность в рабочем секторе. С одной стороны, сотрудники, вроде, работали, а с другой – в не очень понятном статусе.

Ограничения в предоставлении персонала

Существует несколько целей, для которых использовать заемный труд РФ нельзя:

  • Для замены персонала, который участвует в забастовке;
  • Для выполнения работ при простое, реализации процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени;
  • Приостановка работы сотрудников компании в соответствии с действующим законодательством.

У частного агентства занятости нет права направить персонал на такие виды работ:

  • На опасные объекты производства первого и второго классов;
  • На рабочие места, которые относятся к 3 или 4 степени вредности условий или опасности труда;
  • На должности, которые есть в штатном расписании принимающей компании, но при этом они необходимы для получения определенной разрешительной документации;
  • Членами экипажей судов смешанного плавания и морских судов.

Закон

О запрете заемного труда в стране говорят достаточно давно. Активнее всего противостоят его применению, несомненно, профессиональные союзы. Закон о заемном труде был подписан в 2014 году. По мнению многих экспертов, данное обстоятельство весьма символично. Дело в том, что экономическая система сегодня переживает переходное состояние. Использование заемного труда после издания нормативного акта должно осуществляться более четко и определенно.

В положениях не только дано определение данного явления, но введены особые меры, препятствующие уклонению нанимателей от подписания полноценных договоров с внештатниками. Агентства, которые будут вести поиск сотрудников, должны будут проходить государственную аккредитацию. В соответствии с нормами, формировать такого рода структуры не допускается юрлицам и предпринимателям, выплачивающим налоги в льготном порядке. У такого агентства уставной капитал не должен быть меньше 1 млн руб., директор должен обязательно иметь высшее образование.

Приведем еще один пример.

Судебная практика. Суд не согласился с требованием работника сохранить за ним рабочее место и не увольнять по сокращению. В компании действовал коллективный договор, который предусматривал условие о том, что при сокращении штата или численности работодатель в первую очередь должен освободить от работы «заемных» сотрудников, сохранив рабочие места за основными работниками.

При проведении процедуры сокращения работодатель данное условие выполнил, однако один из сокращенных работников посчитал, что вместо его сокращения работодатель должен был вообще избавиться от всех «заемных» работников с тем, чтобы за ним сохранилось рабочее место.

Суд не поддержал занятую истцом позицию, основанную на расширительном толковании положений коллективного договора. Истец считал, что работодатель был не вправе сокращать его до тех пор, пока у него есть «заемные» работники. Иными словами, если у работодателя возникла необходимость провести оптимизацию и сократить свои издержки, то ему следовало избавиться от «заемных» работников. Однако решение этого вопроса относится к усмотрению работодателя, учитывая, что подобная обязанность не была предусмотрена коллективным договором.

В противном случае работодатель лишился бы возможности самостоятельно принимать необходимые управленческие решения. Оставляя в штате работников, в использовании труда которых организация прямо не заинтересована, она будет вынуждена прекращать отношения с приглашенными в порядке аутстаффинга лицами, труд которых используется на других участках деятельности (Апелляционное определение Московского городского суда от 28.09.2012 по делу N 11-23117).

Немного истории

Отметим, что ранее — до отмены единого социального налога (ЕСН) — договор аутстаффинга нередко использовался недобросовестными работодателями для ухода от налога за счет создания дружественных компаний, в штат которых переводились работники, впоследствии предоставляемые этому же работодателю.

Как правило, компании находились по одному адресу, имели одних и тех же номинальных участников и директоров, одинаковые типовые документы и т.п. Работники увольнялись из основной компании и трудоустраивались во вновь созданные организации, но при этом место работы у них фактически не менялось.

Использование такой схемы было связано с тем, что дружественные компании применяли упрощенную систему налогообложения (УСН), в связи с чем освобождались от уплаты ЕСН. Не платила налог и компания — арендатор персонала, поскольку она никаких выплат работникам не производила (деньги перечислялись дружественной компании по договору аутстаффинга). Однако налоговиков такое положение вещей, естественно, не устраивало, и они доначисляли налог и штрафовали недобросовестные компании (см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 N 1229/09 и от 25.02.2009 N 12418/08).

Сейчас в связи с отменой ЕСН использование аутстаффинга для ухода от платежей в бюджет встречается значительно реже. Дело в том, что теперь работодатели отчисляют взносы во внебюджетные фонды в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2009 N 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования». А он не предусматривает такого основания для освобождения от уплаты взносов, как применение УСН. Вместе с тем некоторые «упрощенцы» могут применять пониженные тарифы взносов.

Отношения заказчика с исполнителем

Сдача-приемка услуг осуществляется на основании актов по итогам отчетных периодов (месяц, квартал) либо по факту каждого проведенного мероприятия (банкет, уборка и т.д.). При уклонении заказчика от подписания акта исполнителю следует подписывать его со своей стороны и высылать заказчику почтой с уведомлением о вручении и описью вложения.

Свои взаимоотношения с заказчиком исполнитель выстраивает в договорном порядке, устанавливая неустойку и иные способы обеспечения исполнения обязательств, возможность приостановить оказание услуг в случае задержки оплаты и др.

Любая сторона аутстаффинга вправе в одностороннем порядке отказаться от него в соответствии со ст. 782 ГК РФ, однако последствия такого отказа различаются для каждого из контрагентов. Так, заказчик вправе отказаться от договора при условии оплаты фактически понесенных исполнителем расходов, а исполнитель вправе это сделать только при условии полного возмещения заказчику убытков.

Однако в договоре аутстаффинга его стороны могут установить свои «правила игры», например договориться о полном возмещении убытков для каждой из сторон или о выплате определенной денежной суммы (абз. 3 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах»).

В интересах исполнителя по договору аутстаффинга будет согласование в нем условия о том, что в случае отказа заказчика от договора при отсутствии виновных действий (бездействия) исполнителя заказчик выплачивает ему денежную компенсацию в определенном размере. В Постановлении Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» нет критериев определения вознаграждения, но исходить следует из принципа разумности. Например, при отказе заказчика от услуг исполнителя в начале месяца он должен компенсировать исполнителю не все полученное вознаграждение за этот месяц целиком, а только его часть, скажем 30% или 40%.

Оцените статью
Рейтинг автора
5
Материал подготовил
Андрей Измаилов
Наш эксперт
Написано статей
116
Добавить комментарий